上诉人（原审被告人）：刘涛，系河北省张家口市工商行政管理局（现为张家口市市场监督管理局）市场（合同）规范管理科科长……河北省张家口经济开发区人民法院审理张家口经济开发区人民检察院指控原审被告人刘涛犯玩忽职守罪一案，于2018年4月11日作出（2017）冀0791刑初63号刑事判决。原审被告人刘涛不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，审理了本案。现已审理终结。一审判决认定，2014年1月，被告人刘涛时任张家口市工商行政管理局市场（合同）规范管理科科长，主持市场规范管理科全面工作。该科的职能是：负责组织规范各类市场经营秩序和监督管理网络商品交易行为；组织实施合同行政监督管理，查处合同欺诈等违法行为；承担管理动产抵押物登记，监督管理经纪人、经纪机构、经纪活动和拍卖行为工作等。2014年1月张家口市住建局牵头联合市工商局市场科、市公安经侦支队对张家口锦麟房地产经纪有限公司进行执法检查。被告人刘涛安排宋某1、耿某（2015年车祸去世）参与检查。联查后，二人向刘涛口头汇报，该公司经营主体合法。2014年1月7日，张家口市房地产交易产权管理处针对张家口市锦麟房地产经纪有限公司（以下简称锦麟公司）存在的违法问题及相关案件线索依法函告张家口市工商局市场（合同）规范管理科。函件内容是“经调查取证锦麟公司存在以下问题一、代收、侵占、挪用购房者房地产交易资金；二、承揽为产权人更名、办理按揭贷款等超经营范围业务。”函件落款单位系张家口市房地产交易产权管理处，落款日期：2014年1月7日。函件附件两份：附件一是董先生于2013年12月14日书写的匿名信，主要内容为，反映锦麟公司前身是兴麟房产，存在挪用资金，欺诈百姓，骗钱跑路的现象。附件二是房屋买卖合同一份，售房标的是张家口市桥西区枫墅小镇13号楼1单元502室，合同内注明锦麟公司代办贷款，以及房屋转移手续。张家口市房地产交易产权管理处于2016年9月28日出具的情况说明，显示张家口市桥西区枫墅小镇13号楼1单元502室于2014年7月23日办理商品房预售合同备案，购房人为胡某2。该房未取得《竣工验收备案证明》，不具备办《房屋所有权证》的条件，也不具备再次转手办理二手房转移登记的条件。《工商行政管理机关行政处罚程序规定》第十七条规定“工商行政管理机关应当自收到投诉、申诉、举报、其他机关移送、上级机关交办的材料之日起七个工作日内予以核查，并决定是否立案；特殊情况下，可以延长至十五个工作日内决定是否立案”，第十九条规定“对于不予立案的投诉、举报、申诉，经工商行政管理机关负责人批准后，由办案机构将结果告知具名的投诉人、申诉人、举报人。工商行政管理机关应当将不予立案的相关情况作书面记录留存”。被告人刘涛收到涉案函件及所附举报信、房屋买卖合同后未按照该规定作出处理。锦麟公司合同诈骗案发后，受骗群众分别于2014年9月5日、9月15日到张家口市政府非正常上访，并围堵市政府，人数约200人。于2015年5月、6月，2016年6月8日、6月20日、8月1日、8月8日、9月7日、10月10日、10月12日到张家口市人民检察院群体非正常上访，人数约30人。2015年9月21日到河北省人民检察院群体上访。上访群众要求对张家口市工商局等相关行政执法机关不作为的行为进行查处。1.干部任免审批表、领导干部任职试用期满考核表、河北省机关工作人员调整工资审批表、公务员年度考核登记、行政机关年度考核登记、张工商党干字（2010）7号《中共张家口市工商行政管理局党组文件》。2.河北省机构编制委员会办公室文件（冀机编办（2010）119号）、张家口市人民政府办公室关于印发张家口市工商行政管理局主要职责内设机构和人员编制规定的通知（张政办发（2015）7号）、企业经营范围登记管理规定、市场（合同）规范管理处主要工作职责。3.《工商行政管理机关行政处罚程序规定》4.户籍证明信证明。上述证据经当庭举证、质证，且取证程序合法，证据真实，与本案事实具有关联，予以采信。被告人刘涛供述、自述材料，证人宋某1、马某、李某、朱某、孙某证言，证人张某（时任经开区工商局副局长）、胡某1（时任经开区工商局经济检查科科长）、闫某（时任经开区食品和市场监督管理局执法大队队长）证言，证人杨某（时任工商局企业注册分局副局长）证言，张家口市房地产交易管理处关于张家口市锦麟房地产经纪有限公司违法问题的函、举报信、房地产买卖合同，张家口市房地产交易产权管理处出具的情况说明。上述证据经当庭举证、质证，被告人刘涛及其辩护人宋某2青认为证人证言与案件事实不相符。1.证人朱某将函件送给证人宋某1，故宋某1应当看过涉案函件及附件内容。刘涛收到函件后，组织科室人员研判，也将函件内容及处理情况向主管领导马某进行汇报。2.对于证人孙某的证言，被告人刘涛提出，证人孙某作证时已就职于张家口经济开发区人民检察院，身份特殊。另外，函件的附件与函件是装订在一起的，刘涛是将函及附件一起带给孙某看的，且孙某看到函件后告知刘涛函件是科室对局发函，发函单位不对等，函件没有法律效力。且告知刘涛，该函件的第一项内容不属于工商局的职责。一审法院认为，证人孙某的证言证明内容不具体不明确，与公诉机关指控内容没有关联性，不予采信。对于被告人刘涛及辩护人的其他质证意见，除被告人刘涛供述外没有其他证据予以佐证。且上述证据取证程序合法，证据真实，与本案事实具有关联，予以采信。工商企业卷宗、刑事判决书，来访登记、警情详情接处警综合单、河北省人民检察院来访登记表、关于锦麟房地产案群体到市院上访情况说明、视听资料、视听资料制作说明、提取笔录，指定管辖决定书、立案决定书、补充立案决定书。上述证据经庭审举证、质证，被告人刘涛及其辩护人宋某2青均认为，造成群众上访的原因是锦麟公司诈骗案被害人的财产损失未得到补偿，与被告人刘涛的履职行为没有因果关系。本组证据显示群众上访反映诉求之一系要求查处市工商局相关人员渎职行为，故该证据能够证明群众上访与被告人刘涛的履职行为存在因果关系，予以采信。公诉机关提供的其他证据，取证程序合法，证据真实，与本案事实具有关联，予以采信。工商总局关于适用《工商行政管理机关行政处罚程序规定》处理举报线索的答复意见（工商法字31号），河北省高级人民法院（2016）冀刑终字395号刑事判决书，市工商局《关于对部分通过张家口锦麟房地产经纪有限公司购房人员反映问题的答复意见》，《房地产经纪管理办法》（住建部、发改委、人力资源和社会保障部8号令），《关于加强房地产中介管理促进行业健康发展的意见》建房（2016）168号，《河北省经纪人管理办法》（第5号令），国家工商总局《关于工商部门在房地产中介市场专项治理工作中职责的答复意见》（工商市字92号），住建部、工商总局《关于集中开展房地产中介市场专项治理的通知》（建房94号）、《住房城乡建设部关于开展房地产中介专项整治工作的通知》（建房函111号），张家口市维护稳定工作领导小组关于印发《全市重大不稳定隐患化解分工》的通知（张稳字3号），2016年11月10日中国工商报刊登的《工商部门在房地产中介市场监管中的职责探究》的法律实务文章，建设部、中国人民银行《关于加强房地产经纪管理规范交易结算资金账户管理有关问题的通知》（建住房[2006]321号）。上述证据经庭审举证质证，公诉人认为：1.法律法规是司法判案的根据，不属于法定的证据种类范畴，不属于公诉人的举证责任。2.河北省高级人民法院刑事判决书，判决内容是维持张家口市中级人民法院刑事判决书，这份判决书里的证明内容和案件的关联性，公诉人在出示张家口市中级人民法院刑事判决书过程中已经把内容详细出示。3.内部的政策性文件、通知、答复不是司法判案的依据，不能作为刑事案件司法认定的法律根据，包括学理性文件都不属于法定的认定刑事案件证据的法定依据，对其他相关的书面材料均属于政策性文件，不能作为认定案件的法律依据。一审法院认为，上述证据排除不了工商局市场（合同）规范管理科具有管理经纪人、经纪机构、经纪活动的职责，故上述证据与待证事实不具有关联性，不予采信。对于辩护人举证的河北省高级人民法院刑事判决书与其待证事实亦不具有关联性，不予采信。针对被告人刘涛及其辩护人所提辩护意见，根据庭审查明的事实和证据，依照法律规定，评判如下：1.对于被告人刘涛及其辩护人宋某2青提出被告人刘涛没有主观故意和放任事态发展，对涉案函件及附件反映的问题刘涛组织科内人员研判，听取其他职能部门人员意见，同时安排辖区分局落实，刘涛的处理方式没有不作为的情节。且该函件内容已于2014年1月6日由住建局牵头，市工商局参加的四方联合检查中予以查清的辩解辩护意见。经查，涉案函件及附件系联查后，市房地产交易产权管理处针对联查中发现的锦麟公司存在的问题函告市工商局市场（合同）规范管理科。刘涛收到函件后并没有按照《工商行政管理机关行政处罚程序规定》予以处理，属于不正确履行自己的工作职责。且玩忽职守罪是过失犯罪，犯罪构成主观上并不是出于故意。故该辩护意见不能成立，不予采纳。2.对于被告人刘涛及其辩护人宋某2青提出被告人刘涛对函件及附件的处理，没有造成任何不利的后果，与群众聚众上访不存在因果关系的辩解辩护意见。经查，上访群众的诉求中要求对张家口市工商局等相关行政执法机关不作为的行为进行查处。故该辩护意见不能成立，不予采纳。3.对于被告人刘涛提出涉案函件所反映的问题与工商部门监管职责无关的辩解意见。经查，工商局市场（合同）规范管理科具有管理经纪人、经纪机构、经纪活动，及查处合同欺诈的职责。涉案函件及附件中明确涉及相关问题，但被告人刘涛收到函件后并没有按照《工商行政管理机关行政处罚程序规定》依法处理。故该辩护意见不能成立，不予采纳。4.对于辩护人宋某2青提出的公诉机关指控刘涛构成玩忽职守罪的主要法律依据和事实依据并不成立。《经纪人管理办法》已于2016年4月废止，公诉机关依据《经纪人管理办法》的规定，不考虑《房地产经纪管理办法》的规定，有悖于刑罚适用原则。经查，2014年，《经纪人管理办法》尚在有效期内，应当作为市工商局依法行政的法律依据。故该辩护意见不能成立，不予采纳。5.对于辩护人宋寿青提出的工商局的三定方案及科室职责不包括工商机关对房地产中介机构的监管事项。经查，工商局市场（合同）规范管理科具有管理经纪人、经纪机构、经纪活动的职责，故该辩护意见不能成立，本院不予采纳。上述证据相互印证、吻合，足以证实被告人刘涛玩忽职守的事实。原审法院认为，《张家口市工商行政管理局主要职责内设机构和人员编制规定》中明确规定张家口市工商局市场（合同）规范管理科具有查处合同欺诈，监督管理经纪人、经纪机构、经纪活动的职责。而张家口市房地产交易管理处关于张家口市锦麟房地产经纪有限公司违法问题的函及附件举报信、房地产买卖合同的内容中涉及工商局的上述职责。被告人刘涛作为张家口市工商行政管理局市场（合同）规范管理科科长，在收到该函及附件后并没有按照《工商行政管理机关行政处罚程序规定》依法履职。锦麟公司诈骗案被害群众上访诉求中明确要求对张家口市工商局及其他相关行政执法机关不作为的行为进行查处。故被告人刘涛不正确履行自己工作职责是导致受骗群众多次上访，造成恶劣社会影响的原因之一。其行为构成玩忽职守罪。公诉机关指控罪名成立。考虑到锦麟公司被害群众多次集体非正常上访的恶劣社会后果是多种原因所致，且综合考虑本案被告人犯罪的事实、性质及情节，依照《中华人民共和国刑法》第三百九十七条第一款、第三十七条之规定，被告人刘涛犯玩忽职守罪，免予刑事处罚。1、玩忽职守罪属过失犯罪，上诉人在工作中尽到了应尽的职责，不存在重大过失，工作中也没有明显不当。理由：一是张家口市房地产交易产权管理处向张家口市工商局发函不符合公文行文规范，不是以张家口市住建局名义正式发函。二是接到房地产交易产权管理处发函后其给予了高度重视，组织了相关人员讨论、与其他科室进行会商；电话告知住建局李某“代收、侵占、挪用购房者地产交易资金的行为不是工商部门法定监管查处职责”，“超范围经营的行为也不存在”；电话联系经开区工商局对锦麟公司登记注册事项进行核查，是否存在超范围问题；向主管领导马某汇报了相关问题。综上，其在来函不符合公文处理规范的情况下，一方面告知来函方应按照公文处理规范重新发文，另一方面对函中提出的问题进行了认真调查，并口头进行了沟通，说明了情况，工作尽职尽责，没有重大过失。另，函件不符合行文规范，不属于《工商行政管理机关行政处罚程序规定》第十九条规定所说的“不予立案的投诉、举报、申诉”，不需要按照该条规定“将不予立案的相关情况作出书面记录留存”。2、上诉人的履职行为并未导致严重后果。群众上访的主要诉求是为了追回被骗的购房款，而不是针对上诉人的履职行为。群众上访同上诉人的职务行为不存在因果关系，将群众上访作为对上诉人定罪的依据，理由明显不充分。综上，上诉人在履职过程中没有主观上的重大过失，客观上也没有造成国家、群众人身、财产遭受重大损失，不符合玩忽职守罪的构成要件。请求二审法院改判无罪。1、对锦麟公司违法事项的查处职责，不属于工商部门。住建局公函确认锦麟公司存在“代收、侵占、挪用购房者地产交易资金；承揽为产权人更名、办理按揭贷款等超经营范围业务”。锦麟公司作为专业的房地产中介服务公司，违反了《房地产经纪管理办法》等法律、法规规定，应由住建部门查处并责令改正，如果涉嫌犯罪，应由公安部门立案侦查，法律没有赋予工商部门对房地产中介进行资金监管的职责。2、上诉人刘涛的行为不具有严重不负责任情形。锦麟公司案发前，住建部门联合工商等部门对其进行检查，工商部门没有发现锦麟公司存在登记注册违规等应当由工商部门查处的事项。对锦麟公司没有办理备案手续、没有开设客户交易资金专用账户、超范围经营等违法行为问题，住建部门没有依职责查处而是以房地产交易管理处的名义函告市工商局，其行为显然不当。发函单位也属住建部门的内设机构，无权向工商局发函，发函程序违规，不具法律效力。且上诉人刘涛接函后并没有对函告置之不理，更没有放纵事态发展，其向本局相关业务人员过问、查询，并将函告事项交由锦麟公司所在地经开区工商分局处理，对公函处理即使存在不当之处，其行为也不具有严重不负责任情节。综上，上诉人的行为不构成玩忽职守罪，二审法院应改判上诉人无罪。经审理查明，原审法院审理原审被告人刘涛犯玩忽职守罪一案，本院查明的事实与原审法院查明的一致，本院予以确认。经原审法院当庭举证、质证，并予以认定的相关证据，本院继续采用。关于上诉人及其辩护人提出的上诉理由及辩护意见。经查，干部任免审批表、领导干部任职适用期满考核表、张工商党干字（2010）7号等文件；河北省机构编制委员会办公室《关于张家口市工商行政管理局主要职责内设机构和人员编制规定》[冀机编办（2010）119号]、张家口市人民政府办公室《关于张家口市工商行政管理局主要职责内设机构和人员编制规定》、国家工商行政管理总局2004年出台的《经纪人管理办法》、张家口市工商行政管理局出具的“市场（合同）规范管理处主要工作职责”等文件证实，上诉人刘涛时任张家口市工商行政管理局市场规范管理科科长，市场规范管理科具有查处合同欺诈，监督管理经纪人、经纪机构、经纪活动的工作职责。《营业执照》、《公司设立登记审核表》等文件证实，涉案的锦麟公司为房地产经纪有限公司，经营范围是商品房销售代理、房屋中介服务、房屋租赁、房屋咨询服务等。已生效的张家口市中级人民法院（2016）冀07刑初2号刑事判决、河北省高级人民法院（2016）冀刑终395号刑事判决均已认定，涉案锦麟公司在订立履行房屋买卖和租赁居间合同过程中，虚构事实、隐瞒真相、虚假承诺，骗取多人钱款，其行为已构成合同诈骗罪。且该公司的犯罪行为，绝大多数均发生于2014年2月至案发前期间。张家口市房地产交易产权管理处对张家口市工商行政管理局函件、随函附件匿名举报信及房屋买卖合同证实，锦麟公司存在“代收、侵占、挪用购房者房地产交易资金；承揽为产权人更名、办理按揭贷款等超经营范围业务”的违法违规行为。《工商行政管理机关行政处罚程序规定》明确规定了接收举报或移送、交办材料后最长在15个工作日内核查完毕，决定是否立案；对不予立案的，经工商行政管理机关负责人批准后，由办案机构将结果告知具名人，并将不予立案的相关情况作书面记录留存。证人（时任经开区工商分局副局长）张某证言证实，上诉人刘涛让其调查锦麟公司只是一般性工作安排，不是交办案件或移交案件，其也没见过住建局的函件。证人（时任住建局地产交易产权管理处副处长）李某证言证实，对锦麟公司联合调查后，上诉人刘涛未就锦麟公司一事与其沟通过，因工商局市场科具有查处超范围经营和合同诈骗的职责，所以过函给工商局市场管理科。证人（时任市工商局纪检组长马某）证实，针对锦麟公司的执法联查工作其不知情，涉案的函件、举报信也未见过；上诉人供述及自述材料也印证，其没有将函件内容向主管领导马某汇报，也没有给马某看过函件内容。来访登记、警情详情接处警综合单、河北省人民检察院来访登记表等证实，锦麟公司合同诈骗受害群众群体上访、围堵市政府等行为。综上，市工商局市场规范管理科负有查处合同欺诈，监督管理经纪人、经纪机构、经纪活动的职责，锦麟房地产经纪有限公司及其经营范围，属于市场规范管理科的监管对象及监管内容，涉案函件及随函附件中也明确涉及相关问题。上诉人刘涛时任市场规范管理科科长，对函件内容是明知的，但在查处锦麟公司违法违规行为时，没有严格按照相关规定依法履行职责，与锦麟公司违法犯罪行为的持续发生，致受骗群众群体上访具有关联性，应负有相应的责任。其他相关部门是否对未阻却锦麟公司违法犯罪行为的发生承担相应的监管失职责任，并不能取代上诉人所应承担的责任，且也不属于本案评判的范围。一审判决综合本案事实、性质、情节等因素，认定上诉人刘涛不正确履行工作职责是导致受骗群众多次上访，造成恶劣社会影响的原因之一，认定其构成玩忽职守罪，免于刑事处罚，并无不当。故上诉人及其辩护人的上诉理由及辩护意见均不能成立，不予采纳。本院认为，原判认定原审被告人刘涛犯玩忽职守罪事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当。审判程序合法。上诉人的上诉理由及辩护人的辩护意见不能成立。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项，第二百三十三条之规定，裁定如下：
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